Fichamento Descritivo Analítico do texto: "La constitucion como proceso y la desobediencia civil", de José António Estévez Araújo, por Aderlan Messias de Oliveira

Faculdade São Francisco de Barreiras – FASB

Acadêmico de Direito – Aderlan Messias de Oliveira

Prof.º MsC Quintino Tavares / Direitos Humanos - 3º sem. 2008.2

Fichamento Descritivo Analítico do texto:

La constitucion como proceso y la desobediencia civil

(José Antonio Estévez Araújo)

O referido texto aborda a questão do problema da justificação jurídica acerca da desobediência civil nos regimes políticos representativos. Esta desobediência civil é considerada como ações de oposição e resistência a um poder político, como por exemplo, o Estado, visto geralmente como opressor pelos desobedientes. Nesta discussão serão apresentadas as principais idéias daqueles que são considerados de desobedientes civis: Thoreau, Gandhi e Luther King.

Thoreau não compactua com as injustiças, a prepotência, o roubo e a ignorância. Assim não está disposto a cooperar com tais injustiças que cometa seu governo. Pelo que se sabe, Thoreau é um personagem relativamente desconhecido da realidade, porém, percussor da desobediência civil.

Outra figura que merece destaque é Gandhi, um dos maiores renomes históricos. Tem-se a referência de que era um jovem índio de boa família, educado na Inglaterra. Sofreu na pele os efeitos da discriminação racial, sendo expulso da 1ª classe de um trem ao se recusar a ceder lugar a um branco, o que levou ao movimento pela conquista dos direitos indianos na África do Sul. Mediante tal discriminação, dedica-se a campanhas de realização de atos de desobediência civil.

Por estar constantemente envolvido com grupos de revoltosos e reivindicadores, é detido e levado a juízo até se declarar culpado. Sua bandeira era conseguir a independência da Índia.

Destaca-se ainda outro pensador que corroborou imperiosamente à desobediência civil: Martin Luther King. Foi um dos dirigentes de movimentos a favor de os direitos civis da população negra estadunidense durante os anos cinqüenta, sessenta. O seu objetivo versava na garantia da igualdade absoluta das raças ante a lei. Afirma que a diferença entre as normas que interferem na igualdade política dos negros e aqueles que exigem a separação de ambas as raças em escolas, teatros, etc. está frequentemente visível por toda a corte.

King, na tentativa de contrapor ao preceito racial, assim como Thoreau e Gandhi, torna-se seguido das idéias de desobediência civil não violenta, aplicando-se, desta maneira, protestos acerca da discriminação racial. King encontra em Thoreau e Gandhi as chaves para organizar um movimento de resistência não violenta contra a discriminação, a lutar pela aplicação de uma legislação integralizadora.

Nesta vertente, é interessante destacar que era bastante comum os negros, no ônibus, cederem seus acentos aos brancos. Àqueles que desobedecessem tal prática eram punidos.

Tanto Gandhi como King insistem repetidas vezes em distinguir entre uma concepção passiva e resignada a da injustiça que renuncia o uso da violência, da proposta. Assim, é perceptível dizer que as vítimas da violência podem ser absolutamente inocentes.

Embora Thoreau, Gandhi e King serem desobedientes civilmente, não eram a favor da violência, ao contrário, renunciavam o uso da violência contra “o próximo”. O uso da violência desvia a atenção do objeto do protesto para concentrar em si mesma. Por isso, a violência pode ser utilizada pela parte contrária como justificação par responder violentamente.

Sabe-se, desta maneira, que as vítimas da violência podem ser absolutamente inocentes. Gandhi prece centrar a eficácia da não violência exclusivamente na capacidade de despeitar sentido moral do adversário. Assim, também é a posição manifesta por Martin Luther King.

Em frente a esse panorama de idéias, outro argumento que pode ser vislumbrado é a concepção do castigo ao se referir um valor moral da ação de desobediência. A desobediência civil deve ser uma ação realizada em consciência.

Diante das discussões, conclui-se então que o ato de desobediência civil era exclusivamente uma forma de protestar contra a maneira injusta de aplicar a lei.

Fichamento de transcrição do texto de Habermans "“Bestialidade e humanidade – uma guerra no limite entre direito e moral", por Aderlan Messias

Faculdade São Francisco de Barreiras – FASB

Acadêmico de Direito – Aderlan Messias

Prof.º Ms Quintino Tavares / Direitos Humanos / 3º sem.2008.2

Fichamento do texto de Habermans :

“Bestialidade e humanidade – uma guerra no limite entre direito e moral

Durante a Guerra do Golfo a retórica do perigo iminente e a evocação do pathos do Estado, da dignidade, do trágico e da maturação masculina foram ainda alinhados contra o barulhento movimento pacifista. (...) (p.77)

Os pacifistas contrários lembram a diferença moral entre fazer e deixar fazer e dirigem o olhar para o sofrimento da vítima civil, que tem de “aceitar” o emprego tão exato de forças militares.(p78) (...) Dirige-se contra o pacifismo legal de um governo vermelho e verde. Ao lado de antigas democracias que, mais fortemente do que nós, foram formadas pelas tradições do direito racional, os ministros Fischer e Scharping reportam-se à idéia de uma domesticação do estado de natureza entre as nações, baseada nos direitos humanos. Desse modo, está na agenda a transformação do direito internacional público em cosmopolita. (p78)

O pacifismo jurídico não pretende apenas cercar com o direito internacional o estado de guerra latente entre Estados soberanos, mas também supera-los em uma ordem cosmopolita integralmente juridificada. De Kant a Kelsen, existiu essa tradição também entre nós. Mas só hoje ela é levada a sério pela primeira vez por um governo alemão. A imediata condição de membro cosmopolita protegeria o cidadão de um Estado inclusive contra a arbitrariedade do próprio governo. (p78)

Naturalmente, os EUA e os Estados membros da União Européia que assumem a responsabilidade política partem de uma posição comum. Após o fracasso das negociações de Rambouillet, eles levam a cabo a ameaça de ação penal militar contra a Iugoslávia com o objetivo declarado de impor regulamentações liberais para a autonomia de Kosovo no interior da Sérvia. No quadro do direito internacional clássico, isso seria considerado uma intromissão nos assuntos internos de um Estado soberano, isto é, uma violação do interdito de intervir. Sob as premissas da política dos direitos humanos, essa interferência deve ser entendida agora como uma missão armada, mas autorizada pela comunidade internacional (embora, sem o mandato das Nações Unidas, tacitamente) e instituidora de paz). Segundo essa interpretação ocidental, a Guerra de Kosovo significa saltar da via do direito internacional clássico para o direito cosmopolita de uma sociedade de cidadãos do mundo.(p79)

Desde 1945, intervenções humanitárias só foram concretizadas em nome da ONU e com o consentimento formal do governo afetado (na medida em que houvesse um poder público funcionando). No entanto, durante a Guerra do Golfo, o Conselho de Segurança interferiu de fato nos “assuntos internos” de um Estado Soberano ao estabelecer zonas proibidas para o vôos no espaço aéreo iraquiano e “zonas de proteção” para os refugiados curdos no norte do Iraque. Mas isso não foi fundamentado explicitamente com a idéia de proteger contra o próprio governo uma minoria perseguida. Na resolução 688, de abril de 1991, as Nações Unidas se reportam ao direito de intervenção que lhes cabe em caos de ameaça à segurança internacional”. Hoje se procede de maneira diferente. A aliança militar do Atlântico Norte age sem um mandato do Conselho de Segurança, mas justifica a intervenção como ajuda necessária a uma minoria étnica (e religiosa) perseguida. (p.79)

(...) Atrás de cada “dano colateral”, de cada comboio que é despedaçado desintencionalmente no abismo junto com uma ponte bombardeada do Danúbio, atrás de cada trator com albaneses em fuga, de cada zona residencial sérvia, de cada alvo civil que se torna vítima acidental da decisão de foguetes, não se mostra uma contingência qualquer da guerra, mas antes um sofrimento cuja culpa é da “nossa” intervenção.(p.80)

(...) O Estado constitucional democrático conseguiu o grande feito civilizador de uma domesticação jurídica do poder político com base na soberania de sujeitos reconhecidos em termos de direito internacional, enquanto uma condição de “decisão do mundo” coloca em disponibilidade essa independência do Estado-nação. (p.82)

(...) a política dos direitos humanos intervencionista comete um erro categorial. Ela subestima e discrimina a tendência por assim dizer “natural” para a auto-afirmação. Pretende despejar critérios normativos em um potencial de violência que escapa à normalização. Além disso, Carl Schimitt aguçara essa argumentação com sua “definição de essência” do político peculiarmente estilizada. Com a tentativa de “moralizar” uma razão de Estado que é originalmente neutra, assim pensa ele, a própria política dos direitos humanos só leva à degeneração da luta espontânea das nações, transformando-a em uma deplorável “luta contra o mal”. (p83)

A censura sobre a moralização política baseia-se em uma falta de clareza conceitual. Pois o alimento estabelecido de uma condição cosmopolita significaria que infrações contra os direitos humanos serão julgados e combatidos imediatamente a partir de pontos de vistas morais, mas antes observados como ações criminais dentro de uma ordem jurídica pública. (p.84) (...) enquanto os direitos humanos forem institucionalizados no nível global de maneira relativamente fraca, os limites entre direito e moral podem desvanecer tal como no caso presente. (p84)

A subinstitucionalização do direito cosmopolita manifesta-se, por exemplo, na discrepância entre a legitimidade e a efetividade das intervenções que asseguram e das que instituem a paz. (p.84)

Uma diferença interessante na compreensão da política dos direitos humanos se delineia entre americanos e europeus. Os EUA exercem a imposição global dos direito humanos como a missão nacional de uma potência que procura realizar essa meta sob as premissas da política da força. Em contrapartida, a maior parte dos governos da União Européia entendem por uma política dos direitos humanos um projeto de juridificação enérgica das relações internacionais que alteraria já a partir de hoje os parâmetros da política de força. (p.85)

A coisa muda de figura se os direitos humanos não entrarem no jogo apenas como orientação moral da própria ação política, mas também como direitos que precisam ser implementados em sentido jurídico. (p.85)

Só quando os direitos humanos encontrarem seu “lugar” em uma ordem jurídica democrática mundial de modo análogo ao que se sucedeu com os direitos fundamentais em nossas constituições nacionais, poderemos partir, no nível global, da idéia de que os destinatários desses direitos podem compreender-se, ao mesmo tempo, como seus autores. (p86)

Fichamento de resumo dos textos de Bobbio e Dworkin, por Aderlan Messias de Oliveira

Faculdade São Francisco de Barreiras – FASB

Acadêmico de Direito – Aderlan Messias de Oliveira

Prof.º MsC Quintino Tavares / Direitos Humanos – 3º sem. 2008.2

Fichamento comparativo dos textos:

A resistência à opressão, hoje (Bobbio)

A desobediência civil (Dworkin)

Norberto Bobbio e Ronald Dworkin traz em seus textos: “A resistência à opressão, hoje” e “A desobediência civil” discussões e reflexões pertinentes acerca do indivíduo não se submeter aos mandos e desmandos do poder político, sobretudo em não compactuar com as injustiças cometidas.

Segundo Bobbio, o princípio e o fim da política é o poder: como este é adquirido, conservado e perdido; como é exercido, defendido e como é possível defender-se contra ele.

Neste sentido, traz como temática a resistência à opressão. Tal resistência culmina essencialmente num ato prático, numa ação ainda que apenas demonstrativa (como a de um negro que se senta à mesa de um restaurante reservado aos brancos), a contestação; por seu turno, expressa-se através de um discurso crítico, num protesto verbal, na enunciação de um slogan.

Para melhor elucidar esta questão, Bobbio apresenta ainda como exemplo concreto a resistência sem contestação: a ocupação de salas de aula na Universidade, que é certamente um ato de resistência, nem sempre caracterizou necessariamente violenta, pode chegar até o uso da violência e, de qualquer modo, não é incompatível com o uso da violência, a violência do contestado, ao contrário, é sempre ideológica.

Mais adiante chancela o direito à resistência ou a revolução, como processo que deu lugar ao Estado liberal e democrático, culminando no chamado de processo de “constitucionalização”, o que quer dizer, direito de resistência e de revolução.

Para Hobbes (apud Bobbio) todos os Estados são bons, e são bons pelo simples fato de existirem. Já Bobbio afirma que todos os Estados são maus, essencialmente, pelo simples fato de ser Estado. Pode-se ver que, hodiernamente, a discussão é versada na resistência ou revolução que o faz em tempos meramente políticos, colocando o problema da sua oportunidade e não pergunta se é justa ou não. Assim, o Estado é “violência concentrada e organizada da sociedade”, segundo a famosa frase que passa através de Lênin para chegar a Mao, à guerra popular, à guerrilha. Ainda na discussão de Bobbio, a justificação que hoje se tende a dar da não-violência não é mais religiosa ou ética, e sim política.

De outra parte, é lícito falar que o pensamento de Dworkin está pautado na idéia de que o governo deve processar os dissidentes e, se julgados culpados, deve puni-los. Assim, afirma àqueles que desobedecem as normas e desacatam à lei precisam ser punidos antes que a corrupção dissemine. Desta maneira, a sociedade não poderá manter-se se tolerar toda e qualquer desobediência. Ela não poderia funcionar ou às que lhes parecessem desvantajosas. Se o governo tolerar estes poucos indivíduos que não querem “jogar o jogo”, estará permitindo que desfrutem dos benefícios de todos aqueles que respeitam a lei, sem assumir os encargos, como o do recrutamento.

Em decorrência desse processo, vê-se que enquanto Bobbio é a favor de o cidadão ser resistente à opressão, seja da sociedade ou do Estado, pois este é mau, Dworkin é totalmente a favor de o Estado punir àqueles que desobedecem a lei. Afirma ainda que o indivíduo deva obedecer às ordens das autoridades responsáveis pela aplicação da lei mesmo considerando-as erradas, enquanto utiliza o processo político, se puder, para modificar a lei.

Neste âmbito, ressalta que quando uma lei for ambígua, um cidadão pode muito bem seguir seu próprio discernimento até que a mais alta corte estabeleça que ele está errado. Um exemplo que elucida esta questão é que em 1940 a Suprema Corte decidiu pela constitucionalidade de uma lei do Estado da West Virgínia, em que exigia dos a saudação à bandeira. Em 1943, mudou de opinião e decidiu que tal lei era afinal inconstitucional. A Suprema Corte não sustentou simplesmente que, depois da segunda decisão, deixar de saudar a bandeira não configurava um crime, tampouco sustentou, como quase sempre faria em casos semelhantes, que, após a primeira decisão, fora crime deixar de saudar a bandeira. Desta maneira, é injusto punir os homens por desobediência a uma lei duvidosa.

Dworkin conclui seu pensamento dizendo que todos temos uma responsabilidade para com aqueles que desobedecessem às leis do recrutamento por razões de consciência e que pode ser exigida a modificação de nossas leis ou a adaptação de nossos procedimentos judiciais para acomodar os casos de tais pessoas. Em contrapartida, Bobbio diz que a desobediência está em o Estado ser mau, pois este é violência concentrada e organizada da sociedade.

Análise comparativa: Liberdades x Poderes, por Aderlan Messias de Oliveira

BOBBIO, NORBERTO. A Era dos Direitos. In: Presente e Futuro dos Direitos do Homem. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

Aderlan Messias - Acadêmico de Direito/FASB 3º semestre 2008.2

Análise comparativa: Liberdades x Poderes

A princípio, entende-se por Poder a autoridade e soberania que determinada pessoa, grupo ou instituição tem sobre pessoas, instituições ou nações. Já a liberdade, por sua vez, é a condição de uma pessoa dispor de si, ou seja, o seu livre-arbítrio.Para melhor explicitar tal questão, Bobbio, em seu livro A Era dos Direitos, lança algumas discussões acerca do assunto.

Falar de Liberdades e Poderes é falar de Direitos Humanos, pois o princípio fundamental deste é a liberdade, como afirma Kant. Segundo o iluminista Locke, o verdadeiro estado do homem não é o estado civil, mas o natural, ou seja, o estado de natureza no qual os homens são livres e iguais, sendo o estado civil uma criação artificial, que não tem outra meta além de permitir a mais ampla explicitação da liberdade e da igualdade naturais. Será realmente que esta tese pode ser levada adiante? O homem, ao nascer, é realmente livre? É quase que uma utopia fazer tal afirmação. O homem, ao nascer, encontra/adquire na sociedade uma cultura, religião, educação, status já estabelecidos, cristalizados e não tem poder algum de decidir essa ou aquela realidade.

Outro filósofo consagrado como Rousseau ratifica a idéia de Kant quando diz que o homem nasce livre e a sociedade é que o corrompe. Ora, o homem nasce livre em relação a um nascimento de natureza, porém não é um dado de fato, mas um ideal a perseguir; não é uma existência, mas um valor; não é um ser, mas um dever ser. Assim, é inconcebível dizer que o homem nasce livre e igual.

Em contrapartida, está implícita na concepção de liberdade a definição de poder. Ao dizer que o art. 2º da Declaração Universal, que condena toda discriminação fundada não só sobre religião, a língua, etc. mas também sobre o sexo e a raça, é aprovada em 1952 a convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher. Este contexto caracteriza a conquista da autonomia e do poder da mulher na sociedade.

Bobbio elucida ainda que “liberdades” e “poderes” são distintos, visto que o primeiro são direitos que são garantidos quando o Estado não intervém e o segundo de direitos que exigem uma intervenção do Estado para sua efetivação. Desse modo, liberdades e poderes, não se completam, mas se distinguem um do outro. O referido autor toma como exemplo o aumento da diminuição do poder de comprar automóveis, chegando até paralisar a liberdade de circulação. Outro exemplo diz do direito social de ir ou não à escola até aos catorze anos.

Em síntese, na concepção do mencionado autor, liberdade e poder são diferentes e consiste cada uma em escolher ou, pelo menos, estabelecer uma ordem de prioridades.

Resenha crítica do texto “Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos Danos Morais”, de Maria Celina Bodin de Moraes, por Aderlan Messias de Oliveira

Resenha crítica do texto “Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos Danos Morais”, de Maria Celina Bodin de Moraes

Aderlan Messias de Oliveira - Acadêmico do curso de Direito/FASB 2007.1

O texto “Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos Danos Morais”, de Maria Celina Bodin de Moraes, doutora em Direito Civil e professora titular da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) traz, em discussão, o que muitos vêm arguindo e que o código civil de 2002 reconheceu que é o dano moral. Hoje são muitos os estudiosos do direito que afirmam que a satisfação do dano moral objetiva não só suavizar o sofrimento injusto, o desejo de vingança, mas sim prevenir ofensas futuras, fazendo com que o ofensor não repita tal comportamento, como também atentar-se para que não haja, por meio desta sanção a lucratividade da conduta ofensiva.

Para Moraes (ano), a reparação do dano moral detém um duplo aspecto. O primeiro se configura mediante caráter compensatório que conforte a vítima no sentido de sublimar as aflições e tristezas decorrentes do dano injusto. O segundo é penalizar o ofensor no sentido de diminuir o seu patrimônio material, transferindo à vítima determinada quantia.

Nessa ótica, destaca-se a chamada teoria da “pena punitiva”, apontada desde o século XX por Boris Starck, e defendida pelos doutrinadores como teoria útil que busca fundamentos com maior adesão para fortalecer a ideia da reparação do dano moral, posto que fica incumbido ao ofensor responder pelos seus atos, por meio de uma sanção, que é propiciar à vítima uma pecúnia pelos prejuízos sofridos.

Cumpre ressaltar na fala de Moraes (ano) que se esse fosse o único fundamento da reparação, a pessoa rica jamais seria indenizada. É dessa ideia que surge o entendimento de que a reparação por danos morais não seja apenas por pecúnia.

Ao lado dessa tese, eis que surge, também, uma outra decorrente de regras de punição, a chamada “teoria do desestímulo”. Essa deve estar inserida no contexto da indenização que se configura quantia significativa o bastante, de modo a conscientizar o ofensor de que não deve persistir no comportamento lesivo, todavia é preciso cuidar para não enriquecer excessivamente o lesado. (MORAES, ano)

A distinta autora traz, à lume, o cuidado que se deve ter quando a discussão é dano moral, para que esse não seja motivo ganhar dinheiro de forma incoerente. Aponta como exemplo o mais famoso caso de Stela Liebeck, a velhinha de 79 anos que derramou café em seu colo e obteve das lanchonetes McDonald’s uma indenização de U$ 2.7 milhões, caso considerado antonomástico, por assim dizer, do desequilíbrio presente no fenômeno. O caso em tela configura-se em um sistema de dano punitivo fora do controle. Pelo que se comenta, a senhora havia comprado café e derramado em si mesma ao dar partida em seu carro. Assim, é necessário que se verifique se a indenização fixada é excessiva e quais os fundamentos ético-jurídicos exigidos para que sejam aplicados os punitive demages.

É imperioso arguir a existência de alguns fatores que precisam ser considerados no processo de imposição e de qualificação dos punitive demages: o nexo entre o dano punitivo e o prejuízo sofrido; o grau de culpa do defensor; a eventual prática anterior de condutas equivalentes; a lucratividade da conduta ofensiva; a situação financeira do réu; o valor das custas judiciais, as quais devem estar abrangidas pelo valor da condenação, a fim de que as vítimas sejam estimuladas a recorrer à Justiça; a consideração das sanções penais eventualmente já aplicadas, de forma que a indenização seja correspondentemente reduzida, para que o Estado assegure decisões mais justas e racionais. (MORAES, ano)

Segundo o art. 5º X, da Constituição Federal a violação a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem ensejam dano moral. Neste sentido, pode-se ver que a vítima que sofre o dano moral, muitas vezes, aproveita da situação para obter lucratividade da conduta ofensiva. Diante do exposto, nota-se que o problema de quantificar os danos morais tem afetado o judiciário em nosso país, pois a problemática a ser vencida pelos juízes é indenizar os ofendidos de forma a não gerar enriquecimento ilícito. Assim, não se pode esquecer que as condenações frente ao ressarcimento por danos morais sofridos devem ter o caráter punitivo-pedagógico, com o objetivo de evitar que novas condutas lesivas aconteçam.

Resenha crítica do texto “Responsabilidade Contratual”, de Cavalieri Filho, por Aderlan Messias de Oliveira

Resenha crítica do texto “Responsabilidade Contratual”, de Cavalieri Filho

 

Aderlan Messias de Oliveira/Acadêmico do curso de Direito da FASB/2007.1 

O texto “Responsabilidade Contratual”, de Cavalieri Filho, aponta como discussão a responsabilidade civil contratual e extracontratual, bem como seus efeitos práticos. Ambas emanam, em primeiro lugar, da natureza do dever jurídico violado.

Para Cavalieri Filho (ano), é imprescindível tecer comentários que divergem a responsabilidade civil contratual da extracontratual. A primeira ocorre todas as vezes em que o dever jurídico violado tem a sua fonte em um contrato, e um negócio jurídico pelo qual o próprio devedor se obrigou. A segunda, por sua vez, acontece quando há uma violação de um dever estabelecido na lei, na ordem jurídica.

Cumpre destacar que alguns autores jurídicos fazem uma crítica acerca da nomenclatura da “responsabilidade contratual”. Dizem eles que nem sempre essa responsabilidade resulta de violação de um contrato, assim, sugerem outras designações, como responsabilidade negocial, ou responsabilidade unilateral, ou ainda, responsabilidade obrigacional, para sinalizar o não-cumprimento das obrigações em sentido técnico, que não provenham de um negócio jurídico, mas da lei.

Na responsabilidade contratual, antes mesmo de surgir uma obrigação de indenizar, já existe uma relação jurídica previamente estabelecida pelas partes, fundada na autonomia da vontade e regida pelas regras comuns dos contratos.

Pondera Dias apud Cavalieri Filho (ano), que existe um laço de direito entre ela e a vítima do prejuízo, o que é um contrato. É nessa que a vítima e o autor do dano se aproximam e se vincularam juridicamente antes mesmo da sua ocorrência.

Na responsabilidade extracontratual, inexiste qualquer liame jurídico anterior entre o gerente causador do dano e a vítima. São considerados desconhecidos até que o ato ilícito ponha em ação os princípios geradores da obrigação de indenizar. Outrossim, a responsabilidade extracomunal é fundada na culpa.

Conforme preleciona o professor Mário apud Cavalieri Filho (ano), a vítima de uma responsabilidade contratual, muitas vezes encontrava a vítima para demonstrar a culpa do agente, encontrou foros de cidade entre os autores a transmudação da responsabilidade aquiliana em contratual.

A ideia do ressurgimento da responsabilidade contratual é graças aos juristas franceses, que buscavam uma situação jurídica mais favorável às vítimas, sobretudo para as dos acidentes de trabalho e de transporte.

Outra distinção apontada diz respeito ao ônus da prova quanto à culpa. Na responsabilidade contratual, a culpa, de regra é presumida; inverte-se o ônus da prova cabendo ao credor demonstrar, apenas, que a obrigação não foi cumprida.

Destacam-se que os demais pressupostos da responsabilidade contratual são os mesmos da responsabilidade aquiliana: o dano e o nexo causal. Todavia, não é a distância entre causa e dano que rompe o nexo causal, mas sim a ocorrência de causa superveniente, porquanto é a causa próxima que toma o lugar da remota.

Reza o art. 389 do Código Civil que, “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária.” Vê-se que tal situação é chamada de inadimplemento absoluto, como à mora, também conhecida como inadimplemento relativo ou inadimplemento-mora.

Conceitua-se como mora o retardamento culposo no pagar o que se deve, ou no receber o que nos é devido. Cavalieri Filho (ano) diz, assim como outros autores, que não é o mais recomendável, pois pressupõe a culpa como elementar tanto na mora do devedor como na do credor. Hoje, boa parte da doutrina não considera a culpa elementar na mora do credor. Adiante, o retardamento no cumprimento da obrigação tanto pode ser sintoma de mora como de inadimplemento absoluto.

É imperioso arquir que a diferença entre mora e inadimplemento está na possibilidade ou impossibilidade do cumprimento da obrigação. Daí dizer que há mora quando não cumprida a obrigação no lugar, no tempo e na forma convencionados, subsistindo a possibilidade de cumprimento, tendo o devedor a oportunidade de cumprir a obrigação com proveito para o credor. A ela compete a persistência da possibilidade. O inadimplemento consiste na impossibilidade de receber a prestação. Ela pode ser total ou parcial. Total quando a obrigação, em sua totalidade, deixou de ser cumprida; a parcial, se compreendendo a obrigação, vários objetos, apenas alguns foram entregues.

Cumpre destacar dentro da Responsabilidade Contratual a existência de dois tipos de contratos: a pré e a pós-contratual. Diz Cavalieri Filho (ano) que a pré-contratual as partes iniciam os contratos, fazem propostas e contrapropostas, embora nesse momento ainda não ter ocorrido o encontro de vontades. Alguns autores denominam que este tipo de contrato é chamado como contrato preliminar, pois estes contêm a obrigação de fazer, de sorte que, descumprido, resultará em responsabilidade contratual. O pós-contratual quando finda o contrato, supondo que seu adimplemento tenha sido integral e satisfatório.

Diante disso, vê-se que a responsabilidade contratual e extracontratual o agente danoso pode e deve ser responsável por sua conduta descumprida de uma disposição contratual, posto infringir uma norma do contrato entre as partes, nesse caso, agente e vítima.

Resenha crítica do texto da Revista de Direito Civil e Processo Civil “A Responsabilidade Civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do Direito Comparado”, por Aderlan Messias de Oliveira

Resenha crítica do texto da Revista de Direito Civil e Processo Civil “A Responsabilidade Civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do Direito Comparado”

Aderlan Messias de Oliveira - Acadêmico do curso de Direito da FASB/ 2007.1

O texto “A Responsabilidade Civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do Direito Comparado”, de Alvim [et al.] que versa sobre a responsabilidade civil. Alguns doutrinadores vêm dizendo que é uma verdadeira cláusula geral e aberta de responsabilidade objetiva, reflexo dos princípios da eticidade e da socialidade, pilares básicos do referido código.

Segundo o distinto artigo, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.” Há uma discussão bastante preocupante por parte dos estudiosos do Direito no que compete a esse artigo, pois o código civil adotou nele apenas a responsabilidade civil objetiva, devendo ser, amiúde, bem analisada.

Vê-se que essa situação trata-se de uma questão de socialização dos riscos, pois o dano decorrente da atividade de risco recairá, sempre, ou no seu causador, o que se beneficia do risco auferindo lucro, ou na vítima. Assim, não é justo que dentre duas pessoas, a prejudicada seja a que não teria como evitá-la.

Para Ripert apud Alvim (ano) [et al.] a teoria do risco criado explica muito bem que não é por ter causado o risco que o autor é obrigado à reparação, mas sim porque o causou injustamente, o que não quer dizer contra o Direito mas contra a justiça.

Destaca Alvim (ano) [et al.], no que compete a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, que existem duas situações que são necessárias atentar-se: o conceito de atividade; e o que seja normalmente desenvolvida pelo autor do dano.

A primeira deve ser entendida como os serviços praticados por determinada pessoa, seja ela natural ou jurídica. Nesse ínterim, e preciso, ainda, que a atividade seja desenvolvida pelo autor do dano.

É importante ressaltar o exemplo dado por Alvim (ano) [et al.] que melhor configura o explicitado: imagine uma sociedade que vende flores e plantas. A priori, observa-se que não há nenhuma atividade de risco. Mas se tal sociedade possuísse um gerador de energia, movido a diesel e esse, na falta de energia, continuasse a trabalhar. Não suportando a carga, explode e acarreta danos aos vizinhos. O questionamento é se o art. 927 aplica-se nesse contexto. Segundo os doutrinadores, a resposta seria negativa, posto que a atividade desenvolvida nessa sociedade não é necessário o uso do diesel. Assim, o dono do empreendimento responde por todos os danos ocasionados nos prédios vizinhos, mas não com base no dispositivo do art. 927, parágrafo único do Código Civil.

Então, nota-se que apenas àqueles que exploram habitualmente uma grande máquina de escavação, ou que lida com zonas de perigo, estão constantemente voltados a situação de risco para todos os funcionários. No entanto, é possível dizer que todas as atividades implicam em algum tipo de risco, e, não tendo o legislador definido quais seriam estas atividades de risco, cabe a doutrina e a jurisprudência. Não é prudente que se determine uma atividade específica, pois empresário ou sociedade exerce uma atividade empresária e não-empresária, posto que se necessite do caso concreto.

Acreditam Alvim (ano) [et al.] que a atividade de risco é aquela que possui, por exemplo, correlação direta com produtos inflamáveis, explosivos, tóxicos, trabalho em minas ou no subsolo, produtos nucleares ou radioativos, armas de fogo, explosivos, dentre outros. Alertam que o risco não significa dúvida, incerteza, mas sim a probabilidade do dano.

Pode-se notar que no parágrafo único existem algumas excludentes de ilicitude, tais como o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima. Essa última existe porque ninguém pode responder por atos a que não tenha dado causa.

Diante disso, entendem os doutrinadores que o artigo 927 continua sendo, em princípio, subjetiva. A responsabilidade civil objetiva ainda é exceção à regra, mesmo que esteja expresso no nosso ordenamento. Daí não saber se a inovação ocorrida no direito positivo, irá, de fato, revelar acontecimentos no que compete a responsabilidade civil, visto que, mesmo antes dele, doutrina e jurisprudência já sinalizavam a responsabilidade objetiva de certas atividades de risco. O ideal é, então, que se use contrato de seguro para evitar imprevistos e contratempos ao empresário ou à sociedade anônima.